Registro Nro. 15.318 .4

//la ciudad de Buenos Aires, a los  5 días del mes agosto del año dos mil once, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores   Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por la Secretaria de Cámara, Nadia A. Pérez, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuestos a fs. 140/156 vta. de la presente causa Nro. 12.931 del registro de esta Sala, caratulada: “MARTINO Manuel Roberto s/recurso de casación"; de la que RESULTA:

I. Que la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en la causa Nro. 44.480 de su registro, el 15 de julio de 2010 resolvió: “1. REVOCAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I del auto que en copias obra a fs. 1/36 en cuanto decreta el procesamiento de Manuel Roberto Martino por considerarlo prima facie autor penalmente responsable del delito de formar parte de una agrupación cuyo objeto es el de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, la cual se agrava según las previsiones del art. 2 de la ley 23.592, que concurre idealmente con el delito de alentar o incitar al odio contra un grupo de personas a causa de su religión, nacionalidad o ideas políticas, DICTANDO, en consecuencia, su SOBRESEIMIENTO (art. 213 bis del Código Penal, arts. 2 y 3 de la ley 23.592 y art. 336, inciso 2, del Código Procesal Penal de la Nación). 2. CONFIRMAR PARCIALMENTE el punto dispositivo I del auto obrante en copias a fs. 1/36, en cuanto decreta el procesamiento con prisión preventiva de Manuel Roberto Martino por considerarlo prima facie autor penalmente responsable de los delitos de tenencia ilegítima de arma de guerra, tenencia de documento nacional de identidad auténtico ajeno y tenencia de material inflamable, los que concurren entre si de manera real, RECALIFICANDO el último de los mencionados en orden a su figura básica (art. 189 bis, primer inciso, tercer párrafo y segundo inciso, segundo párrafo, del Código Penal, art. 33, inc. c, de la ley 20.974 y arts. 306 y 312 del Código Procesal Penal de la Nación)” (fs. 114/125).

II. Interpusieron recurso de casación contra el punto dispositivo 1. de la resolución, la doctora Débora Vanesa Kott y el doctor Julio Fernando Golodny en representación de la querella fs 140/156 vta., el que fue concedido a fs. 168/169.

III. La parte querellante encarriló su recurso en las previsiones del artículo 456, inciso 1º) del código procesal, por considerar que se aplicó erróneamente tanto el art. 213 bis del C.P., como así también los arts. 2 y 3 de la ley 23.592.

Cuestionaron la improcedente división que se efectuó en el resolutorio al elucidarse la cuestión como si los hechos que la componen fueran independientes cuando, a su entender, son distintos episodios criminales de una misma unidad delictiva.

Argumentaron que al dejar de lado la aplicación del art. 213 bis del C.P. en esta etapa del proceso no resultaría posible acusar al imputado por ese ilícito en el futuro por aplicación de la garantía del ne bis in idem.

Sostuvieron que el tribunal a quo se sirvió del argumento para sostener que no se está frente a una organización como la que contempla el art. 213 bis del C.P., al remitirse en su resolución a dos momentos diferentes: el episodio del día domingo 17 de mayo de 2009 (episodio en la celebración de la comunidad judía) y el del día 19 de mayo de 2009 (allanamiento en la sede de la F.A.R. donde se secuestraron armas, bombas molotov, documentos, etcétera.), obviando recordar que el domicilio en cuestión fue dado como domicilio real de uno de los agresores del día 17 de mayo (Del Grosso), que la misma dirección figura como domicilio de F.A.R. en Internet, que en la puerta figura la inscripción “F.A.R.” y que los folletos que se encontraron el día 17 son los mismos que se encontraron en dicho domicilio.

Analizaron la existencia de una agrupación delictiva en donde,  a su entender, al producirse el acontecimiento en análisis, cada uno de las personas que intervinieron pertenecían a una agrupación denominada “Frente de Acción Revolucionaria” (F.A.R.), que la misma tiene un líder –Manuel Roberto Martino-, que tiene un proyecto donde cada uno de los integrantes tenía una tarea específica, poseen armas, bombas, logística, planificación y una sede en la calle Bruselas 178, Florencio Varela, Provincia de Buenos Aires.

Argumentaron que se realizaron distingos que el tipo penal no realiza ya que ninguna sección en el art. 213 bis del C.P., se refiere a que la organización tenga que tener una dirección prolija, metódica, efectiva y eficaz y que la existencia de la organización está dada por la mancomunión de más de dos voluntades en el mismo sentido.

Sostuvieron que el ataque del día 17 de mayo no fue una “aislada manifestación” ya que los listados de otras marchas dan cuenta de otros eventos y que de la lectura del art. 213 bis del C.P. se desprende que el fin de la agrupación puede ser tanto permanente como transitorio, con lo cual la confección de guardapolvos a la que alude la resolución en crisis, bien puede convivir armónicamente con una actividad accesoria violenta como la que se investiga en autos.

En cuanto al sobreseimiento en base al art. 3 de la ley 23.592  entendieron que, de acuerdo a lo declarado por el mismo Martino al momento de ser indagado, es imposible negar que fue una de las personas que alzaron sus voces de intolerancia en la manifestación y recordaron que las personas que irrumpieron en el acto eran aproximadamente quince, de las cuales sólo fueron atrapadas cinco por lo que es posible que Martino haya sido uno de los que lograron escapar.  

Manifestaron que en el improbable caso de que se entienda que Martino no participó en el acto, no puede afirmarse que es ajeno a la comisión del delito de incitación y/o aliento al odio por motivos de religión, más siendo el líder de la agrupación.

Consideraron que el prematuro sobreseimiento decretado en relación al delito presente en del art. 213 bis C.P., agravado según las previsiones del art. 2 de la ley 23.592, que concurre idealmente con el delito de alentar o incitar al odio contra un grupo de personas a causa de su religión, nacionalidad o ideas políticas (art. 3 de la ley 23.592), cierra indefectiblemente la posibilidad de continuar la pesquisa y de que un tribunal oral determine en forma fehaciente si el imputado es autor de esos delitos.

Finalizaron haciendo referencia a las violaciones a derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Nacional y Pactos Internacionales de los hechos investigados en el presenta caso.  

Hicieron reserva del caso federal.

IV. Que luego de celebrada la audiencia prevista por el art. 468 del C.P.P.N., de lo que se dejó constancia a fs. ........, quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Mariano González Palazzo, Augusto M. Diez Ojeda y Gustavo M. Hornos.

El señor juez Mariano González Palazzo dijo:

I. En cuanto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto por la querella, corresponde señalar que el mismo es formalmente admisible, toda vez que se introduce contra una sentencia definitiva (art. 457 del C.P.P.N.), encontrándose la parte recurrente legitimada para impugnarla (art. 460 del C.P.P.N.) y siendo el agravio introducido susceptible de ser encuadrado en los supuestos previstos en el art. 456 del C.P.P.N., encontrándose asimismo cumplidos los requisitos de temporalidad y  fundamentación requeridos por el art. 463 del C.P.P.N.

II. Entrando ya en el análisis del recurso de casación impetrado por la parte querellante, adelantaré que habrá de tener favorable acogida por las razones que a continuación expondré.

Así, vale recordar los hechos que se le imputan a Martino “…formar parte de la conducción de una agrupación organizada, sistemática y permanente denominada Frente de Acción Revolucionaria (F.A.R.), siendo que el día 17 de mayo del año 2009, aproximadamente a las 15:50 horas, parte de la agrupación, alrededor de veinte personas, entre las que se encontraban Leonardo Del Grosso, Mario Osvaldo Vázques, Damián Alejandro Vekelo, Daniel Ernesto Terzano y Viviana Teresa Segovia, se presentaron en la intersección de las calles Perú y Av. de Mayo de esta ciudad, lugar donde se llevaba a cabo el acto por el sesenta y un aniversario de la creación del Estado de Israel, el cual fue organizado por parte del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuando irrumpió en forma violenta la agrupación indicada, al grito de entre otras cosas de “Israel asesino”, “Judíos sionistas mueran”, “viva Palestina”, “Judíos asesinos, fuera Judíos, viva Palestina” y “viva Palestina mueran Judíos sionistas” y comenzaron a propinarles golpes de puño, patadas y a asestar golpes con elementos contundentes tales como “nunchakus”, palos de madera, pancartas, fierros y caños sobre las personas que se encontraban celebrando el evento. Asimismo la agrupación arrojaba a su paso panfletos que rezan entre otras cosas “HAY QUE PARAR A FRANKESTEIN! EL MUNDO ESTA EN PELIGRO”, “SIONISMO NO ES JUDAÍSMO, ES RACISMO, POR EL TRIUNFO DE LA RESISTENCIA PALESTINA FUERA ISRAEL DE PALESTINA”, “FRENTE DE ACCIÓN REVOLUCIONARIA F.A.R.”, www.far-arg.info, y en su margen superior derecho del reverso una cruz esvástica, obrando una copia de dichos panfletos a fs. 41. Como consecuencia de dicho accionar resultaron lesionadas las siguientes personas que concurrieron al acto: Ezequiel Martín Kieczkier en su cabeza y en su tobillo derecho, Simón Ariel Martín en su cabeza y en su muñeca derecha, Alejandro Martín Broitman Carbone en su muñeca izquierda, tobillo derecho y en el lado izquierdo de su tórax. Además resultó lesionado el Suboficial Escribiente de la P.F.A. Oscar Herrera en su omóplato derecho al momento de proceder a la detención de Omar Osvaldo Vázquez, quien le propinó golpes con elementos contundentes y sus puños; y el Sargento de la P.F.A. Ricardo Monzón sufrió la fisura en la primera falange de su dedo anular de la mano derecha al momento de proceder a la detención de Leonardo Del Grosso, quien lo arrojó contra un vehículo que se encontraba estacionado sobre la vía pública. Que al procederse a la detención de Vázquez se secuestró en su poder una riñonera color negra con la inscripción “leopardo” la cual contenía: una gomera color negra, diez balines de barro, sesenta y tres balines de vidrio, treinta y cuatro balines de metal, cuatro pernos de metal y una moneda, asimismo tenía en su poder una sevillana con mango de color negro y un par de bastones de madera unidos tipo nunchaku; a Segovia se le secuestró en su poder ciento cuatro de los panfletos descriptos…” (Confr. fs. 1 vta/2, el subrayado me pertenece).

La conducta que se le reprocha a Martino fue encuadrada dentro del art. 213 bis del C.P., es decir, formar parte de una agrupación destinada a imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, agravado en orden a las previsiones del art. 2 de la ley 23.592, en tanto fue cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en concurso ideal con el art. 3, segundo párrafo, de la misma ley, que penaliza el alentar o incitar a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.

III. En primer lugar, y entrando ya en el análisis de la revocación del procesamiento en orden al delito previsto en el art. 213 bis del C.P., cobra relevancia recordar lo que el articulo establece “Será reprimido con reclusión o prisión de tres a ocho años el que organizare o tomare parte en agrupaciones permanentes o transitorias que, sin estar comprendidas en el art. 210 de este Código, tuvieren por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, por el solo hecho de ser miembro de la asociación”.

En consecuencia el art. 213 bis. del C.P., para su configuración, posee dos requisitos esenciales; uno objetivo, que se revela ante la existencia de una agrupación y otro subjetivo, que su finalidad sea la de imponer ideas, sea por la fuerza o por temor, situaciones que en principio entiendo se encontrarían configuradas en autos.

De esta manera, es muy clara la ley al instituir que tal agrupación debe tener por objeto principal o accesorio el imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, refiriéndose la doctrina en el sentido que “…La acción consiste en organizar o tomar parte en agrupaciones permanentes o transitorias que tuvieran por objeto principal o accesorio imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor…”(Conf. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, 1era edición, año 2010, Tomo 9, pág.490, David Baigún, Eugenio Raúl Zaffaroni).

Así, la agrupación Fuerza de Acción Revolucionaria, nació a partir de la fusión del “Movimiento Nueva Democracia”, del “Movimiento Teresa Rodríguez –Rama Politica” y de “Resistencia Lautaro” realizando actividades desde el año 2008 (Confr. fs. 18 vta del incidente). Si bien seria cierto que determinadas actividades realizadas principalmente por el “Movimiento Teresa Rodríguez” se presentarían como de índole asistencial, como ser la confección de guardapolvos; indiscutible es también que al momento de realizarse el allanamiento sobre el local en donde desarrollaba actividades la agrupación F.A.R. se secuestraron diversa cantidad de elementos entre ellos armas, municiones, bombas molotov, literatura y documental que permitirían inferir que el verdadero objeto de la agrupación no sería el que sus integrantes intentan hacer creer. De esta manera, “…Agrupación es la unión de varias personas con un fin determinado, aglutinada por afinidades o intereses comunes. Dicho fin, que constituye el elemento subjetivo del tipo, consiste en imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor (…) tal finalidad puede ser principal o accesoria…”(Conf. Baigún-Zaffaroni, ob. cit., pág.490).

Vale recordar, con relación al elemento subjetivo del tipo “imponer ideas, sea por la fuerza o por temor” que varios miembros de la agrupación F.A.R fueron procesados en la causa “Vázquez, Mario y otros s/procesamiento con prisión preventiva” reg. Nro. 663, rta. el 8/7/09 donde se investiga también el accionar del “Frente de Acción Revolucionario”.

En esa oportunidad, a los imputados que fueron apresados el día de los acontecimientos, 17 de mayo de 2009, y se los  responsabilizó por los desmanes y lesiones que ocasionaron.

La defensa del encartado entendió, con relación a este punto, que al no ser aprehendido Martino el día de los lamentables acontecimientos, no se le podía achacar a éste el accionar de otros miembros de la agrupación.

Pero tal razonamiento no resistiría el menor análisis, principalmente teniendo en cuenta las declaraciones realizadas por el mismo Martino al momento de prestar declaración indagatoria y en ocasión de llevarse a cabo la audiencia de excarcelación del encartado en este mismo expediente con fecha 25 de noviembre de 2010.

En dichas oportunidades, el imputado efectuó algunas apreciaciones al referirse a los hechos acontecidos el día 17 de mayo de 2009 tales como “no solo no concurrimos en forma violenta., sino todo lo contrario, lo único que llevamos eran pancartas y volantes (…) aquel día solo queríamos expresar la condena como millones de otras personas…” (Conf. fs. 1483 vta, el subrayado me pertenece).

La defensa entendió que al referirse el encartado en plural en relación al día de los acontecimientos, lo hizo en su calidad de representante de la agrupación F.A.R. y no a titulo personal por lo que no se le podía achacar a este el accionar de aquellos.

Ahora bien, y mas allá del sentido en el cual se refirió a las actividades realizadas por la agrupación el día de los hechos, entiendo que su presencia física de ninguna manea lo liberaría de la responsabilidad endilgada ya que la norma es clara al penar tanto al que toma parte de la organización como al que la organizare, encontrándose pruebas en el expediente que acreditarían que Martino cumpliría este rol dentro de la agrupación.

Se hizo referencia también, por parte de la defensa en la audiencia de rigor, a que los brutales incidentes acaecidos el día 17 de mayo de 2009, fueron básicamente consecuencia de diferencias de opinión que terminaron a los golpes entre las personas que concurrieron al festival y los miembros de la agrupación F.A.R., quienes habrían asistido solamente para expresarse y denunciar la política del Estado de Israel contra Palestina, pero resulta ilógico entonces la necesidad de llevar al festival elementos contundentes como “nunchacus”, sevillanas y gomeras con numeroso balines de vidrio, barro y metal, a menos que se esperara conseguir con sus declaraciones y panfletos algún tipo de reacción por parte de los asistentes al evento en gran parte compuesto tal vez no por nacionales israelíes mas si por nacionales argentinos que profesan la religión Judía .

Sin perjuicio de esto, consideró la defensa del encartado que éste habría sido el primer incidente violento que protagonizo la agrupación, por lo cual no podía establecerse que el fin de la misma sea el de imponer sus ideas por la fuerza o el temor.

Ahora bien, considero que el centro de la cuestión, a mi entender, sería establecer cuantos hechos de violencia debe protagonizar una agrupación para poder ser considerada como una de aquellas tipificadas en el art. 213 bis del C.P., o si solamente un hecho es más que suficiente para ello, situación que entiendo debe ser discutida y analizada en la audiencia de debate ello en caso de que la presente alcance ese estado ya que allí es donde los jueces de grado tendrán todas las pruebas a su disposición a fin de analizarlas de manera global y detallada esclareciendo si el fin principal o accesorio de la agrupación F.A.R. es el de imponer sus ideas o combatir las ajenas mediante la fuerza o el temor.

Sin perjuicio de esto, entiendo que estaría probada la constitución, bases y objeto de la agrupación F.A.R, como así también las personas que la integran y dirigen; y sumadas que fueran las propias declaraciones del imputado, que el mismo no solo formaría parte de la Agrupación F.A.R. sino que también que seria uno de sus dirigentes y organizadores.

IV. En segundo lugar, en lo que atañe a la revocación del procesamiento en orden al delito previsto en el art. 3, segundo párrafo, de la ley 23.592, que tipifica la conducta de “…quienes por cualquier medio, alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas…”.

Cobran relevancia aquí, no solo las frases que vitorearon los presuntos miembros de la agrupación F.A.R el día de los acontecimientos como ser: “Israel asesino”, “Judíos sionistas mueran”, “viva Palestina”, “Judíos asesinos, fuera Judíos, viva Palestina” y “viva Palestina mueran Judíos sionistas”; sino también los panfletos que se secuestraron los cuales contenían frases tales como : “…¿Si el sionismo se siente “pueblo elegido”, que le importa el resto de la humanidad, o sea, los “goi”, tontos gentiles, inferiores en su entidad “sub-humana”?...SIONISMO NO ES JUDAISMO, ES RACISMO, POR EL TRIUNFO DE LA RESISTENCIA PALESTINA FUERA ISRAELDE PALESTINA” “FRENTE DE ACCIÓN REVOLUIONARIA F.A.R” y en su margen superior derecho del reverso impresa una cruz esvástica. (Confr. fs. 21 vta. del incidente, el subrayado me pertenece).

Creo oportuno recordar que “El legislador no ha dirigido su esfuerzo aquí a evitar el comportamiento racista materializado en una acción directa, sino que ha pretendido obstaculizar la generalización de hechos o expresiones que puedan crear una situación de malestar generalizado y hostil frente a determinados grupos humanos. Se persigue, por esta vía, evitar situaciones de violencia o de discriminación determinadas por el hecho de que sectores de la población entiendan que dicha posibilidad se encuentra justificada por concebir a los grupos humanos de distintas razas como inferiores y merecedores de un trato diferente.

Se incrimina así el mero hecho de justificar o promover la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y la realización de propaganda que tenga por objeto sostener que la especie humana se clasifica desde el punto de vista biológico, antropológico o cultural en varias razas, y que unas son superiores a otras” (Pablo Slonimsqui, Derecho Penal Antidiscriminatorio, ed. Fabián di Placido, 2002, pag. 188/189).

De esta manera de la simple lectura de estas frases, sumadas a las información que se recolectó de la página de Internet de la agrupación y de los dichos del encartado, considero que se encontraría configurado el tipo bajo análisis toda vez que fueron proferidas por presuntos miembros de la organización y por sus dirigentes, como sería el caso del señor Martino, y parecería que su fin seria justamente el “alentar o incitar a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas”. En este caso en particular, se habría buscado a través de sus declaraciones y panfletos con tintes notoriamente discriminatorios el fin descrito.

Así, resultaría muy difícil entender estas declaraciones como un mero repudio en contra de la política del Estado de Israel respecto de Palestina como lo entiende la defensa, cuando fueron proferidas en un festival en homenaje al Estado de Israel, pero en la Republica Argentina donde asistieron y fueron lesionados ciudadanos Argentinos que nada tiene que ver con el Estado de Israel y cuya característica particular sería el profesar la religión judía.

V. Sentado cuanto precede, es menester abocarme al análisis de las agravantes previstas en el art. 2 de la ley 23.592.

De esta manera, el mentado articulo establece “Elévese de un tercio el mínimo y en un medio el máximo de la escala penal de todo delito reprimido por el Código Penal o leyes complementarias cuando sea cometido por persecución u odio a una raza, religión o nacionalidad, o con el objeto de destruir en todo o en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.”

Aquí, y en sintonía con lo desarrollado en el punto que antecede, resultarían evidentes los sentimientos de resentimiento y odio que se desprenden tanto de las declaraciones del encartado como de otros presuntos miembros de la agrupación F.A.R. contra el Estado de Israel y los judíos.

Entiendo que el odio al que hace referencia la ley se vislumbraría, cuando presuntos miembros de la agrupación y el encartado en particular igualan el accionar del Estado de Israel a aquel del Estado Alemán durante la segunda guerra mundial y al imprimir en sus volantes una cruz esvástica (emblema del Nacional Socialismo) a sabiendas de la ofensa que ello generaría no solo en los Israelíes judíos sino también en los Argentinos judíos que se encontraban presentes el día de los acontecimientos. 

Así “…la agravante genérica encuentra fundamento en la particular inhumanidad del móvil delictual, en la alarma social que suelen producir las expresiones de intolerancia y en el hechos de que el delito produce un mayor daño al amedrentar a grupos enteros de personas al traslucir una amenaza que ciertamente podrá tener una mayor o menor verosimilitud, inminencia y gravedad según el contexto en el que se desarrolle la acción…” (Slonimsqui, ob. cit., pág. 137).

Es así el sentido en el que entiendo se deberían entender las frases “Judíos sionistas mueran” y “viva Palestina mueran Judíos sionistas” que sumadas al recuerdo del holocausto mediante la muestra del la esvástica nazi en los volantes serían signo inequívoco de la persecución y odio en contra de los judíos.

VI. En conclusión, entiendo que para el dictado del sobreseimiento se requiere la certeza acerca de las causales que enumera el código y que hacen justificada esta resolución judicial. Por ello, se ha reiterado permanentemente, que para que sea procedente el sobreseimiento definitivo del imputado, es indispensable que aquél aparezca exento de responsabilidad “de una manera indudable” es decir, en forma tan evidente que no pueda ser puesto en duda (Código Procesal Penal de la Nación, de Raúl W. Abalos, 2da edición, Ediciones Cuyo, 1994, p. 751/750).

En efecto, existirían indicios que hacen sospechar que el imputado pudo haber participado u organizado las maniobras denunciadas, por lo que el sobreseimiento dictado no se encontraría respaldado por la correspondiente prueba que le otorgue certeza.

Por lo expuesto, entiendo que el temperamento conclusivo adoptado, resulta prematuro.

VII. Por lo tanto, y conforme lo desarrollado precedentemente, propongo al acuerdo HACER LUGAR al recurso interpuesto por la doctora Débora Vanesa Kott y el doctor Julio Fernando Golodny en representación de la parte querellante (DAIA), sin costas y, en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la resolución de fs. 114/125, REVOCAR el punto dispositivo 1., en cuanto decretó el sobreseimiento de Manuel Roberto Martino en relación a los delitos tipificados en el art. 213 bis del Código Penal, arts. 2 y 3 de la Ley 23.592 (art. 470, 530 y 531 in fine C.P.P.N.), y en consecuencia, CONFIRMAR EL PROCESAMIENTO de Manuel Roberto Martino por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito de formar parte de una agrupación cuyo objeto es el de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, la cual se agrava según las previsiones del art. 2 de la ley 23.592, que concurre idealmente con el delito de alentar o incitar al odio contra un grupo de personas a causa de su religión, nacionalidad o ideas políticas ( art. 213 bis del Código Penal y arts. 2 y 3 de la Ley 23.592).

Así es mi voto.

El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo:

I. En primer lugar, estimo pertinente señalar que, conforme lo ha entendido el magistrado instructor en la resolución revocada por el “a quo”, la actividad desplegada por la columna de personas del movimiento Fuerza de Acción Revolucionaria (FAR) que, de manera sorpresiva irrumpieron, mediante intimidación, al grito de frases tales como “Israel Asesino”, “Judíos sionistas mueran”, “Viva Palestina”, “Judíos asesinos, fuera judíos, viva Palestina”, mientras que arrojaban panfletos de similar tenor (“¡HAY QUE PARAR A FRANKESTEIN! EL MUNDO ESTÁ EN PELIGRO”, “SIONISMO NO ES JUDAISMO, ES RACISMO, POR EL TRIUNFO DE LA RESISTENCIA PALESTINA FUERA ISRAEL DE PALESTINA”) y ejercían violencia física –utilizando elementos como palos, caños y “nunchakus”- contra los presentes en la celebración del 61 aniversario del Estado de Israel que se hizo el 17 de mayo de 2009 en las inmediaciones de la Casa de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede ser escindida de los hallazgos que arrojó el allanamiento desplegado el 19 del mismo mes y año en el domicilio donde la entidad en cuestión desplegaba sus actividades.

Desde esa óptica, la valoración integral e integrada de los elementos y documental secuestrados (p. ej. un libro de actas que da cuenta de las reuniones de una “comisión de seguridad”, los documentos que dan cuenta de la elaboración doctrinaria del concepto de “fuerzas de autodefensa”, la utilización de un lenguaje militarizado, tal como “naturaleza e importancia de la cadena de mando”, referido al comportamiento que deben asumir los militantes de la agrupación F.A.R. durante sus desplazamientos en público y la existencia de “clavos miguelitos”, dispositivos conocidos como “bombas molotov”, armas de fuego y elementos contundentes en la sede del local partidario de la agrupación permite concluir, con el grado de probabilidad que el estado procesal actual requiere, que la F.A.R. es una agrupación que, además de participar en reclamos sociales legítimos, ha venido desarrollando desde su conformación una doctrina y actividad militarizada para imponer sus ideas o combatir las ajenas mediante el temor o la fuerza, en los términos de lo previsto por el tipo penal del art. 213 bis del C.P.. Con similar tenor me pronuncié al examinar la situación procesal de los consortes de causa de aquí imputado, por vía de adhesión al voto del doctor Hornos, en la causa nro. 11.395, “Vázquez, Mario Osvaldo y otros s/recurso de casación” de esta Sala IV).

En cuanto al imputado alcanzado por la decisión en crisis concierne, advierto que, con el mismo grado de probabilidad, la prueba reunida, avala la acreditación de que Martino no sólo formaba parte de la F.A.R. sino que, además integraba su dirigencia –extremos que el nombrado inclusive admitió, al formular su descargo-.

En tales circunstancias, entiendo que existen elementos suficientes para sustentar, con el grado de certeza requerido por el art. 306 del C.P.P.N., la hipótesis imputativa que se atribuye al nombrado a tenor de lo normado en los arts. 213 bis y 45 del C.P..

II. En cuanto a la agravante genérica prevista en el art. 2° de la  ley 23.952, cuya aplicación al caso reclama la impugnante, considero pertinente comenzar por señalar que de las pruebas incorporadas al legajo al momento surge que muchas de las actividades realizadas por la F.A.R. están vinculadas con manifestaciones en contra del estado de Israel o en contra del sionismo. Expresión de ello resulta ser no sólo la puntual movilización del día 17 de mayo de 2009, sino como también los panfletos hallados en el local partidario (“¡HAY QUE PARAR A FRANKESTEIN! EL MUNDO ESTÁ EN PELIGRO”, “SIONISMO NO ES JUDAISMO, ES RACISMO”), de igual contenido a los que fueron arrojados en la precitada ocasión y el material publicado en la página web de la agrupación, al que hizo alusión el magistrado instructor, donde se interpela al destinatario mediante la denuncia de acciones del estado de Israel o de los sionistas que habrían comportado la afectación tanto del propio pueblo judío, como del pueblo palestino y del mismo estado Argentino.

En consecuencia, a mi juicio, de momento, es razonable sostener que, como miembro y, más aún, como dirigente de la F.A.R., Martino tomó parte y organizó la actividad de la agrupación de referencia movido, al menos entre otras, por razones de odio al sionismo como manifestación de la judeofobia, conforme lo argumenta el magistrado instructor. Y, correlativamente, que la agravante genérica en estudio se encuentra acreditada. Pues, por un lado, su fundamento radica en la “particular inhumanidad del móvil delictual, en la alarma social que suelen producir las expresiones de intolerancia y en el hecho de que el delito produce un mayor daño al amedrentar a grupos enteros de personas al traslucir una amenaza que ciertamente podrá tener una mayor o menor verosimilitud, inminencia y gravedad según el contexto en el que se desarrolle la acción”. Y, por otro lado, “la ley no exige la exclusividad del motivo, aunque sí que este sea la motivación conciente más próxima o, si se quiere, predominante” (cfr. Slonimsky, Pablo, “Derecho Penal Antidiscriminatorio”. Ed. Di Plácido, 2002, págs. 137 y 139, respectivamente).

III. Por último, y por análogas razones, entiendo que existen elementos suficientes para tener por acreditado que los hechos imputados a Martino también satisfacen, con la provisoriedad propia de la instancia, los requisitos típicos del delito previsto en el art. 3° de la ley 23.952. Significación jurídica que, en tanto la imputación global configura una unidad fáctica, concurre idealmente con la precedentemente tratada (C.P., arts. 45 y 213 bis, agravado en los términos de lo previsto por el art. 2° de la ley 23.952). Al respecto, tengo en cuenta que aún descartado –provisionalmente- que Martino haya sido uno de integrantes de la movilización del 17 de mayo de 2009 –toda vez que no fue aprehendido en la ocasión-, dada su función de conducción y organización de la agrupación, resulta razonable la probabilidad de que haya tomado activa intervención en el diseño, la organización del desplazamiento violento de los miembros de la F.A.R. que fueron detenidos en la oportunidad y el aprovisionamiento de los elementos utilizados en ese contexto de actuación (panfletos y medios para agredir físicamente), en el que se alentaba o incitaba al odio contra “los sionistas”. 

IV. Con las precedentes consideraciones, adhiero a la solución propiciada al acuerdo por el colega que lidera el acuerdo.

Así voto.

El señor juez Gustavo M. Hornos  dijo:

Por coincidir en lo sustancial con los votos precedentes y con especial remisión a lo expresado –en lo pertinente– en la causa nro. 11.395 “VÁZQUEZ, Mario Osvaldo y otros s/recurso de casación”, resuelta en el día de la fecha, respecto de los consortes de causa del aquí imputado, adhiero a la solución propiciada por quien lidera el acuerdo.    

Así voto.

Por ello, por unanimidad, el Tribunal

RESUELVE:

I. HACER LUGAR al recurso interpuesto por la doctora Débora Vanesa Kott y el doctor Julio Fernando Golodny en representación de la parte querellante (DAIA), sin costas y, en consecuencia, CASAR PARCIALMENTE la resolución de fs. 114/125, REVOCAR el punto dispositivo 1., en cuanto decretó el sobreseimiento de Manuel Roberto Martino en relación a los delitos tipificados en el art. 213 bis del Código Penal, arts. 2 y 3 de la Ley 23.592 (art. 470, 530 y 531 in fine C.P.P.N.), y en consecuencia:

- CONFIRMAR EL PROCESAMIENTO de Manuel Roberto Martino por considerarlo “prima facie” autor penalmente responsable del delito de formar parte de una agrupación cuyo objeto es el de imponer sus ideas o combatir las ajenas por la fuerza o el temor, la cual se agrava según las previsiones del art. 2 de la ley 23.592, que concurre idealmente con el delito de alentar o incitar al odio contra un grupo de personas a causa de su religión, nacionalidad o ideas políticas ( art. 213 bis del Código Penal y arts. 2 y 3 de la Ley 23.592).

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa a la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.  

                                                             GUSTAVO M. HORNOS

                                                          

AUGUSTO M. DIEZ OJEDA                                                   MARIANO GONZÁLEZ PALAZZO

 

Ante mí:

                NADIA A. PEREZ

              Secretaria de Cámara